Собирание доказательств защитником

21.01.2020
Комментариев нет
Бизнес

Статья 86. Собирание доказательств

СТ 86 УПК РФ

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Комментарий к Статье 86 Уголовно-процессуального кодекса

1. Процесс собирания доказательств состоит из ряда определенных действий, представляющих собой процедуру по обнаружению, получению (истребованию) и закреплению (фиксации) доказательств.

2. Обнаружение доказательств, как правило, представляет собой определенную уголовно-процессуальную деятельность участников уголовного судопроизводства по их поиску, выявлению. Кроме того, выявление следов, предметов, сведений, имеющих доказательственное значение, представляет собой определенную систему действий, которая обеспечивает возможность зрительного восприятия следов, предметов, сведений. Поиск, как один из элементов обнаружения предметов, следов, сведений, имеющих доказательственное значение, в зависимости от той или иной части уголовного судопроизводства имеет определенные особенности. Так, на досудебной части уголовного судопроизводства поиск может осуществляться по определенным направлениям, в зависимости от версий, выдвинутых в процессе расследования по уголовному делу. В судебной части производства по уголовному делу поиск предметов, следов, сведений, имеющих доказательственное значение, как правило, определяется проверкой имеющихся в материалах уголовного дела доказательств либо связан с удовлетворением ходатайств сторон о проведении следственных, иных процессуальных действий, которые направлены на поиск доказательств в процессе судебного разбирательства по уголовному делу. Так, к примеру, в процессе осмотра места происшествия было обнаружено орудие преступления, в процессе освидетельствования на теле потерпевшего были обнаружены телесные повреждения, при обыске в квартире подозреваемого были обнаружены ценности, похищенные при совершении кражи, и т.д.

3. Обнаружение доказательств осуществляется посредством следственных и иных процессуальных действий. Как правило, эти действия осуществляются после возбуждения уголовного дела. Исключением является производство следственных и иных процессуальных действий по обнаружению доказательств, проводимых в соответствии с требованиями ч. ч. 1 и 1.1 ст. 144 УПК РФ до возбуждения уголовного дела, т.е. в процессе доследственной проверки.

4. В некоторых случаях обнаружение доказательств осуществляется в процессе непроцессуальных действий, которые не соответствуют уголовно-процессуальной форме. К таким действиям относят производство ОРД и ОРМ, посредством которых были обнаружены сведения, вещи, предметы. Обнаружение сведений, вещей, предметов посредством непроцессуальных действий в силу того, что эти действия не соответствуют уголовно-процессуальной форме, будет иметь только ориентирующее значение либо являться источником получения дальнейших доказательств, которое должно быть произведено с соблюдением уголовно-процессуальной формы. Так, если в результате обследования помещения посредством ОРМ был обнаружен нож, при помощи которого совершено преступление, то в силу того, что данный способ поиска не соответствует уголовно-процессуальной форме, вещественным доказательством данный нож являться не будет. Для признания данного ножа вещественным доказательством необходимо произвести осмотр помещения, в протоколе которого должен быть зафиксирован найденный нож. Невключение непроцессуальных способов в процесс поиска доказательств, в первую очередь, связано с отсутствием достаточной гарантии признания достоверности данного вида доказательства со стороны других участников уголовного судопроизводства и, безусловно, не соответствует принципу состязательности уголовного процесса (ст. 15 УПК).

5. Получение (истребование) доказательств представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, в результате которой обнаруженная доказательственная информация переходит от одного источника, обладающего сведениями об этой информации, к другому источнику, обладающему полномочиями по получению данной информации, в связи с производством по уголовному делу. Данный переход доказательственной информации возможен только посредством соблюдения уголовно-процессуальной формы. Так, в процессе допроса свидетеля доказательственная информация переходит от свидетеля к следователю (дознавателю) (ст. 189 УПК) или судье (ст. 278 УПК).

6. Не будет служить доказательством информация, полученная посредством беседы оперативного работника с лицом, видевшим момент преступления. Кроме того, получение (истребование) доказательств возможно посредством изъятия соответствующих предметов, вещей, имеющих доказательственное значение по уголовному делу. В этом случае изъятие данных предметов, вещей осуществляется в соответствии с установленной уголовно-процессуальной формой. Так, если в процессе производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты (ч. 3 ст. 177 УПК). При производстве обыска во всех случаях изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (ч. 9 ст. 182 УПК), а также предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 5 ст. 182 УПК). Изъятие предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, осуществляется и посредством производства выемки (ч. 1 ст. 183 УПК).

7. Закрепление (фиксация) доказательств представляет собой уголовно-процессуальную деятельность по запечатлению сведений, предметов, следов, имеющих доказательственное значение, в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом. Формами закрепления (фиксации) являются соответствующие протоколы следственных и иных процессуальных действий, непосредственное приобщение, фотографирование, кино- и видеосъемка, составление планов и схем, моделирование и изготовление копий. Кроме того, необходимость закрепить (фиксировать) обнаруженные, полученные (истребованные) сведения, предметы, следы, имеющие доказательственное значение, в процессе производства по уголовному делу установлена в уголовно-процессуальном законе. Так, ход и результаты допроса должны быть отражены в протоколе (ст. 190 УПК). Все действия следователя (дознавателя), а также все обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании, с описанием всех предметов, изъятых при осмотре, описываются в протоколах осмотра и освидетельствования (ст. 180 УПК). Закрепление (фиксация) сведений, предметов, следов, имеющих доказательственное значение, осуществляется посредством криминалистического описания.

8. В процессе собирания доказательств используются определенные приемы, способы, которые связаны с обнаружением, получением (истребованием), закреплением (фиксацией) сведений, предметов, следов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу. Все способы, при помощи которых собираются доказательства, установлены уголовно-процессуальным законом и должны соответствовать уголовно-процессуальной форме. Так, в качестве способов собирания доказательств уголовно-процессуальное законодательство определяет все следственные действия. К следственным действиям традиционно относят осмотры, освидетельствования, следственные эксперименты, обыски, выемки, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, допросы, очные ставки, опознания, проверки показаний на месте, судебные экспертизы и т.д. Кроме того, в качестве способов собирания доказательств уголовно-процессуальное законодательство определяет иные процессуальные действия (требования, поручения и запросы, получение образцов для сравнительного исследования, а также получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц с их согласия, истребование справок, характеристик, иных документов).

9. Собирание доказательств осуществляют в пределах своих полномочий дознаватель, следователь, прокурор, суд; подозреваемый, обвиняемый; потерпевший, гражданский истец, их представители; гражданский ответчик, его представитель; защитник.

10. Отличие подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей в процессе собирания доказательств от дознавателя, следователя, прокурора и суда в том, что они не собирают доказательства следственным путем, а могут лишь представлять должностным лицам, ведущим производство по делу, определенные сведения, документы, вещи и т.п. с ходатайством (с просьбой) о приобщении их в качестве вещественных доказательств, ходатайствовать о допросе свидетелей, об их вызове к следователю, в суд, называть лиц, которые могут быть допрошены в качестве таковых, а также представлять письменные документы для приобщения их в материалы дела. При этом дознаватель, следователь и суд не вправе отказать подозреваемому, обвиняемому, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и в производстве других следственных действий, если обстоятельства, о которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (ст. 159 УПК). Следователь, дознаватель и суд могут и отказать в удовлетворении ходатайства, если посчитают, что обстоятельства, об установлении которых ходатайствуют участники процесса, не имеют значение для дела. При этом дознаватель, следователь, прокурор выносят мотивированное постановление об отказе в удовлетворении ходатайства, а суд — определение.

11. Защитник как участник уголовного процесса также имеет право собирать доказательства. Он собирает доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии. Материалы, собранные таким образом, защитник может предоставлять дознавателю, следователю, прокурору и суду и ходатайствовать о проверке и приобщении их к уголовному делу.

12. При собирании доказательств дознаватель, следователь, суд, в том числе и суд апелляционной инстанции, осуществляют уголовно-процессуальную деятельность посредством проведения следственных и иных процессуальных действий в ходе производства соответственно предварительного расследования (дознания, в том числе и сокращенного дознания, и предварительного следствия), а также судебного следствия. При этом дознаватель, следователь, суд, в том числе и суд апелляционной инстанции, наделены всем арсеналом следственных и иных процессуальных действий, который имеется в уголовном судопроизводстве. Но все же для досудебной и судебной частей уголовного судопроизводства процесс собирания доказательств имеет определенные особенности. Что же касается судебной части уголовного судопроизводства, то процесс собирания доказательств для суда первой и апелляционной инстанции также имеет определенные особенности. Дело в том, что собирание доказательств при производстве по уголовному делу в суде первой инстанции осуществляется только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению (ч. 1 ст. 252 УПК). В суде апелляционной инстанции собирание доказательств проводится под углом предмета судебного разбирательства в апелляционном производстве (ст. 389.9 УПК), который определяет законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции. Кроме того, для суда апелляционной инстанции данное положение по своей правовой сущности упрощает процедуру собирания доказательств. Это прослеживается и в ходе судебного следствия при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции. Так, ч. 3 ст. 389.13 УПК устанавливает, что в ходе судебного следствия после доклада председательствующего или судьи суд заслушивает выступления стороны, подавшей апелляционные жалобу, представление, и возражения другой стороны, а затем переходит к проверке доказательств. Вместе с тем гл. 37 УПК, регламентирующая судебное следствие при рассмотрении дела судом первой инстанции, употребляет термин «исследование доказательств», т.е. при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции суд непосредственно исследует доказательства, а при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд проверяет доказательства. В то же время ч. 6 ст. 389.13 УПК устанавливает право сторон заявить перед судом апелляционной инстанции ходатайство об исследовании доказательств, в том числе ходатайства об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц. Причем доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции (новые доказательства), принимаются судом, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Содержательный анализ положений уголовно-процессуального закона, их сопоставление приводит к выводу, что термин «исследование» применяется в законе в более широком значении, чем «проверка». Исследование включает как процесс получения информации (допрос свидетеля), так и проверку полученных сведений (ст. 240 УПК). А под проверкой доказательств ст. 87 УПК подразумевает сопоставление их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установление их источников, получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Но все же элементы собирания доказательств при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции остались такими же, как и для суда первой инстанции, но с определенными упрощениями. Так, согласно ч. 5 ст. 389.13 УПК суд апелляционной инстанции может допросить свидетелей, допрошенных в суде первой инстанции, но только в случае, если признает их вызов необходимым. Здесь мы видим прямое действие судебного усмотрения в процессе собирания доказательств при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции.

13. В соответствии с ч. 8 ст. 389.13 УПК суд апелляционной инстанции вправе исследовать доказательства с использованием системы видеоконференц-связи. Исследование доказательств осуществляется по правилам, установленным в ст. 274 УПК. Кроме того, суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции. Особенностью процесса собирания доказательств для суда апелляционной инстанции является возможность предоставлять сторонам дополнительные материалы (ч. 4 ст. 389.13 УПК). Предоставление дополнительных материалов может производиться стороной защиты (ч. 2 ст. 86; п. 5 ч. 1 ст. 389.6 УПК) и стороной обвинения (п. 5 ч. 1 ст. 389.6 УПК). Кроме того, суд апелляционной инстанции при производстве по уголовному делу по ходатайству сторон либо по своей инициативе может истребовать на основании своего определения дополнительные материалы, которые могут быть исследованы и приобщены к материалам уголовного дела (ст. 286 УПК). Свидетели, эксперты и другие лица участвуют в судебном разбирательстве только в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в апелляционной жалобе или представлении, и только в том случае, если суд признает данное ходатайство обоснованным (п. 2 ч. 1 ст. 389.11 УПК) <1>. Но нельзя забывать, что при производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется проверка как юридических оснований, так и фактических обстоятельств уголовного дела. Данное положение свидетельствует о том, что суды апелляционной инстанции при производстве по уголовному делу не должны скатываться на упрощенную процедуру процесса собирания доказательств.
———————————
<1> Это означает, что ряд участников судебного разбирательства на вполне законных основаниях могут и не участвовать в апелляционном рассмотрении дела.

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Комментарий к Ст. 86 УПК РФ

1. В теории уголовного процесса принято выделять предшествующий собиранию доказательств этап процесса доказывания; его принято называть обнаружением или выявлением доказательств (источников доказательств).

2. Обнаружение доказательств заключается в их отыскании путем производства специальных следственных действий. К их числу относятся: осмотр места происшествия, обыск, освидетельствование, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. Важную роль в обнаружении доказательств играют оперативно-розыскные мероприятия органов дознания. Оперативно-розыскная деятельность процессуальной не является, поэтому в содержание уголовно-процессуальных понятий доказывания и процесса доказывания она не включается. Она предшествует процессу доказывания, играет обеспечивающую и опережающую роль по отношению к уголовному процессу. Добываемая в результате оперативно-розыскной деятельности так называемая ориентирующая информация указывает, где находятся источники доказательств и как можно получить фактические данные процессуальным путем.

3. Собирание доказательств заключается в получении (извлечении) фактических данных, содержащихся в предусмотренных законом источниках. Дознаватель, следователь, прокурор и суд располагают следующими способами собирания доказательств: а) вызвать любое лицо для допроса или для дачи заключения в качестве эксперта; б) производить осмотры, обыски и другие следственные действия; в) требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан предоставления предметов и документов, способствующих установлению необходимых по делу фактических данных, и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; г) требовать производства ревизий и документальных проверок. И наконец, доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями.

4. По поводу участия защитника в собирании доказательств см. критический комментарий к статье 53 УПК.

5. Под закреплением доказательств понимается их приобщение к уголовному делу в установленной уголовно-процессуальным законом форме. Доказательства, полученные в результате следственных действий, закрепляются путем составления протокола. Приобщение вещественных доказательств осуществляется по результатам их осмотра, что оформляется протоколом, а также специальным постановлением (определением). Согласно сложившейся практике протоколом оформляется и представление доказательств, истребованных органом расследования, прокурором или по своей инициативе лично представленных участниками процесса, а также гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями. Если же какие-то письменные материалы или материальные объекты поступили в орган расследования или прокурору почтой с сопроводительным письмом, составление протокола не требуется (исключение составляет протокол осмотра вещественных доказательств).

6. Установленный законом порядок закрепления доказательств (так же, как и порядок их собирания) призван гарантировать, во-первых, достоверность получаемых фактических данных, а во-вторых, возможность длительного хранения и использования доказательственной информации на последующих этапах производства по уголовному делу.

Каким образом собирает доказательства адвокат

В настоящее время практически завершилась научная дискуссия и оформилась правоприменительная практика об отнесении сведений, собранных адвокатом, не к процессуальным доказательствам, а, как отвечает Федеральная палата адвокатов РФ на обращение адвоката Ю.В. Гусакова (ответ от 9 июля 2015 года), к сведениям, которые могут быть признаны таковыми при условии их процессуального оформления.

Несмотря на сложившееся общее представление, мы попытаемся выдвинуть свои аргументы по этому важнейшему концептуальному вопросу. Поскольку процессуальные законы признают за участниками дела, основным (универсальным) представителем которых выступает адвокат, право на представление доказательств, то право на их собирание подразумевается, исходя из его логического толкования. Причём в отличие от гражданского процессуального и арбитражного процессуального законов, связывающих допустимость доказательств с правилом о том, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определёнными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (ст. 60 ГПК РФ; ст. 68 АПК РФ), уголовно-процессуальный закон, регламентируя допустимость, требует, чтобы доказательства со ответствовали установленной им процессуальной форме (ч. 3 ст. 7, ст. 75 УПК РФ), и единственный из числа процессуальных законов прямо предусматривает полномочия адвоката на их собирание (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), в связи с чем адвокатское расследование, осуществляемое для защиты участников уголовного судопроизводства, требует отдельного изучения. Поэтому на примере УПК РФ попытаемся проследить логику рассуждений сторонников недопустимости признания за адвокатом правомочия на собирание доказательств. Вероятно, корень их заблуждения кроется в неудачной формулировке, использованной при конструировании ч. 1 ст. 53 УПК РФ, из которой следует, что адвокату дозволяется собирать и представлять доказательства исключительно тогда, когда он приобретает статус «защитника». Из буквального понимания этого положения, на первый взгляд, может показаться, что адвокат не вправе добывать сведения для отстаивания позиции доверителя по уголовному делу вне рамок уголовного процесса, который предполагает обязательность их процессуальной формы, называемой доказательствами.

Если позволить рассуждениям на эту тему развиваться по предложенному логическому пути, то они могут привести к ошибочному выводу о том, что «адвокат» до официального вступления в уголовный процесс в качестве «защитника» не имеет доступа к доказательствам как одному из видов процессуальной формы. Поскольку даже после вступления адвоката в дело не всегда возможно достоверно установить, собраны представляемые им сведения в рамках процесса или вне его, то, видимо, многие из деятелей науки и посчитали правильным, что процессуальная форма доказательств – это исключительная прерогатива обвинительной и судебной власти. Имея решительную убеждённость в ошибочности логических построений приведённой научной позиции, для её опровержения ответим на вопросы: что такое процессуальная форма, каковы её функции и насколько она свойственна адвокатской сущности? Содержание понятия уголовно-процессуальной формы, по определению А.В. Смирнова, состоит из трёх элементов: юридических процедур, условий и гарантий, предусмотренных нормами уголовно-процессуального права. «Процедуры, в свою очередь, представляют собой последовательность, очерёдность совершения тех или иных процессуальных действий». Становится понятным, что процедурный порядок не свойствен адвокату, поскольку последовательность, очерёдность совершаемых им действий, направленных на получение сведений в связи с производством по уголовному делу, законодательно не регламентирована. Кроме того, уже доказано, что деятельность адвоката не связана процессуальными рамками, а значит, его действия не обязательно должны быть процессуальными, прямо предусмотренными нормами процессуального права и совершаемыми в процессуальном режиме, в отличие от субъектов предварительного расследования и суда, которые всегда связаны процедурным регламентом. Действующим УПК РФ даже не предусмотрены процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката при собирании им доказательств. Процессуальные условия, по А.В. Смирнову, – это нормативные предписания, устанавливающие основания производства процессуальных действий, обязывающие лиц, ведущих процесс, получать разрешение на осуществление определённых процессуальных действий, вводящие различные запреты на совершения ряда действий и устанавливающие место, время и сроки процессуальных действий.

Поскольку право адвоката на собирание доказательств в силу Определения Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года № 128-О, ставшего отправной точкой в развитии идеи диспозитивности процессуальной формы адвокатского расследования, не связано процессуальными рамками, то говорить о каких-либо процессуальных условиях, от которых это право может зависеть, также не приходится. Относительно третьего элемента процессуальной формы в приводимом источнике сказано, что уголовно-процессуальные гарантии – это специальные правовые средства, обеспечивающие реализацию прав и законных интересов участников процесса, а равно выполнение ими своих обязанностей. Права и законные интересы иных, кроме доверителя, участников уголовного процесса – это забота следствия, дознания, прокурора и суда, но не адвоката, который должен лишь соблюдать запрет – воздерживаться от нарушений прав других лиц.

Обеспечивать же их прямую реализацию он не обязан, поскольку закон допускает его к защите только одного участника судопроизводства – своего доверителя. Адвокат сам является тем участником уголовного процесса, в отношении которого должны и действуют процессуальные гарантии, но при этом он не относится к субъектам, их обеспечивающим. Таким образом, становится ясно, что основная функция процессуальной формы состоит в том, чтобы «придать единообразие судебной и следственной деятельности», как определяет её А.В. Смирнов. Процессуальная форма имеет решающее значение для доказательств, получаемых в рамках государственного расследования, поскольку вне рамок процесса они собираться не могут. Скажем, в практике доказывания субъектов предварительного расследования ведущую роль играют сведения (доказательства), собранные именно в ходе уголовного судопроизводства (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), причём после возбуждения дела. Материал проверки сообщения о преступлении является основанием для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), а содержащаяся в нём информация в случае необходимости облекается в форму доказательств путём производства следственных действий (обыск, выемка, допрос), не исключая, впрочем, использование таких проверочных сведений в качестве самостоятельных доказательств при условии соблюдения требований ст. 75, 89, ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ. В отличие от данной схемы адвокатские доказательства в подобной конвертации не нуждаются, так как они всегда остаются неизменными: что до представления для приобщения к делу, что после него – ни их внешнее состояние, ни внутреннее содержание не претерпевают никаких изменений. Иными словами, форма доказательства, которое собрал адвокат, всегда статична и не требует повторения процедуры закрепления однажды полученных и объективированных им сведений. Возникает вопрос о целесообразности установления процессуальной формы для сведений, представляемых адвокатом. В данном контексте следует обратить внимание на контрольную функцию процессуальной формы, что поможет уяснить её свойственность лишь доказательствам со стороны государства. Форма придаёт процессуальной деятельности определённую прозрачность, подконтрольность, доступность для проверяющих и контролирующих законность государственного расследования субъектов.

К примеру, такое доказательство, как «показания», имеет строгую внешнюю форму закрепления – протокол допроса (ст. 190 УПК РФ), который доступен для контроля руководителю следственного органа, прокурору, суду в случае обжалования соответствующего следственного действия в порядке ст. 123–125.1 УПК РФ. В этом проявляется контрольная функция процессуальной формы и вместе с тем охранительная в том смысле, что она защищает участников процесса от злоупотреблений со стороны власти. Применив абстрактно эту функцию процессуальной формы к деятельности адвоката, получим вывод о том, что последний не наделён властными (служебными) полномочиями, поэтому контактирующее с ним лицо (например, опрашиваемое адвокатом) застраховано от их злоупотребления и превышения. Взаимоотношения адвоката и невластных участников юридического процесса носят одноплоскостной характер в силу их общей принадлежности к гражданскому обществу. Не случайно в отношении адвоката мы стараемся употреблять термин «правомочия», поскольку «полномочия» этимологически предпополагают полные возможности, то есть обеспеченные специальными принудительными механизмами достижения, требуемого или желаемого результата.

Такие механизмы основаны на праве принуждения участников судопроизводства к процессуальной воле представителя государственной власти. Следовательно, полномочия – это, прежде всего, права должностного лица. Адвокат же наделяется правом собирать доказательства и правом обжалования незаконного отказа в их приобщении к материалам дела, но никак не правом принуждения, которое имеет иное юридическое свойство и меняло бы частноправовую природу адвокатского статуса в случае наделения его в этой области полными возможностями, то есть полномочиями. Несколько иной логикой руководствовался законодатель, присваивая название статье 6 Закона об адвокатуре, закрепляющей именно «полномочия адвоката», что в авторском понимании связано с расширенным содержанием прав (возможностей) адвоката, которые, в отличие от смежных прав непрофессиональных участников правоотношений, являются привилегированными (квалифицированными) и формируют специальный статус их носителя, то есть полномочия адвоката – это его профессиональные права.

Таким образом, процессуальная форма – это одна их гарантий от злоупотребления носителями обвинительной и судебной власти своими полномочиями. Адвокат призван защищать личность от указанных правонарушений, в том числе при помощи контрдоказательств. Поэтому процессуальная форма адвокату не только не свойственна, но и противопоказана в силу её несовместимости с требованием доверительного характера его взаимоотношений с клиентом. Кодекс профессиональной этики адвоката требует от него избегать действий (бездействия), направленных на подрыв доверия (ч. 2 ст. 5). Целями адвокатской деятельности являются защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечение доступа к правосудию (п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре). То есть адвокат не имеет легальной возможности непосредственно ограничить или лишить кого-либо прав и свобод, тогда как органы обвинительной и судебной власти такими полномочиями обладают. Поэтому контрольная функция процессуальной формы в объёме, характерном для доказательств обвинения, адвокату не требуется.

Проверяя судебный порядок исследования доказательств на предмет его соответствия конституционным положениям, Конституционный Суд РФ в Определении от 21 декабря 2000 года № 292О указал, что «в процессе рассмотрения уголовного дела суд вправе и обязан отказать в исследовании представленных доказательств в случае, если несоответствие таких доказательств требованиям закона очевидно без исследования по существу». Тем самым Конституционный Суд РФ обозначил общий критерий оценки процессуальной допустимости доказательств (соответствие общим требованиям закона), основанный на конституционном положении о том, что «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом» (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ). В Определении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 года № 467-О прямо сказано, что отказ в приобщении доказательства защиты к материалам дела допускается, если оно как не соответствующее требованиям закона является недопустимым. Конкретные нарушения закона как основания недопустимости доказательств защиты Конституционный Суд РФ не указал, процессуальный порядок их собирания детально не регламентирован, за исключением условия реализации правомочия адвоката на опрос лиц (их согласие).

Можно сказать, что адвокат при собирании доказательственных сведений не должен нарушать только то, что прямо запрещено законом, а процессуальный закон специальных запретов для адвоката в этой связи не содержит, поскольку не содержит самих правил процессуального собирания им доказательств. Нет правил – не может быть и их нарушения, а значит, недопустимость адвокатских доказательств, вызванная нарушением именно процессуального права, невозможна. В пользу «льготной» допустимости доказательств, представляющих интерес для стороны защиты (адвоката), высказывается и В.Н. Ищенко, признавая допустимыми полученные с нарушением процессуальной формы оправдательные доказательства при условии, если эти нарушения повлекли наступление менее существенного вреда, чем могло бы повлечь неиспользование таких доказательств в процессе доказывания (крайняя необходимость в процессе). В основу данных рассуждений автором положен приоритет интересов личности над интересами государства. Помимо «крайней необходимости в процессе» в научной юридической литературе употребляется также термин «асимметрия правил о допустимости доказательств», характеризующий дифференцированный подход к оценке допустимости сведений, представляемых суду защитой и обвинением. И.Б. Михайловская пишет, что это «все сведения, представляемые защитником суду. Н.М. Кипнис делит их на три группы: 1) собранные защитником в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела по ходатайству защиты в качестве доказательств; 2) собранные защитником в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела не в качестве доказательств; 3) собранные лицами и органами, ведущими производство по уголовному делу, с нарушением норм уголовно-процессуального закона, об иссле довании которых в качестве доказательств ходатайствует защита».

Последняя группа сведений не вписывается в рамки настоящего исследования, направленного на изучение особенностей собирания доказательств адвокатом, а не лицами и органами, ведущими производство по уголовному делу. Ко второй группе сведений Н.М. Кипнис отнёс «заключение специалиста, …сделанные защитником или приглашённым им специалистом фотографии, видеозаписи какой-либо местности, объекта,… письма от потенциальных свидетелей защиты». Комментируя Н.М. Кипниса в этой части, И.Б. Михайловская справедливо замечает, что сам факт нахождения документа в материалах дела автоматически включает содержащиеся в нём сведения в круг тех, на основании которых складывается внутреннее убеждение лица, принимающего процессуальное решение. В этом же контексте И.Б. Михайловская продолжает: «Защитник не обладает полномочиями облекать в требуемую законом процессуальную форму относящиеся к делу сведения, т. е. наделять их свойством допустимости. Поскольку основное назначение правила благоприятствования защите – в той или иной мере сглаживать неравенство сторон, то в этой ситуации его действие должно проявляться в доступности суду всей относящейся к делу информации, представленной защитой». Вызывает солидарность и следующее предложение учёного: «…признав сведения (представленные защитой. – авт.) относящимися к делу, соответствующее должностное лицо (орган) должно совершить процессуальные действия, трансформирующие данные сведения в допустимые доказательства». Сведения, отнесённые Н.М. Кипнисом к первой из указанных групп, подчиняются общим для сторон требованиям признания доказательства допустимым, поскольку речь здесь идёт об иных документах, приобретение которыми статуса доказательств не требует совершения каких-либо следственных действий. Как видно, «крайняя необходимость в процессе» и «асимметрия правил о допустимости доказательств» в принципе согласуются с авторской идеей о заведомой досудебной допустимости собранных адвокатом доказательств, поскольку к ним процессуальный закон никаких специальных требований о соответствии процессуальной форме не предъявляет, а значит, к таким сведениям не должно применяться и правило о недопустимости доказательств, заложенное в ч. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. 75 УПК РФ. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 года № 8 указал буквально: «Доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не могут быть положены в основу обвинения», то есть недопустимыми по смыслу ст. 75 УПК РФ могут быть признаны только доказательства обвинения, но не защиты. Вместе с тем Конституционным Судом РФ в Определении от 21 декабря 2004 года № 467-О используется термин «недопустимые» в отношении доказательств защиты, что вызывает необходимость в более обстоятельном исследовании данного вопроса.

Законность адвокатского расследования в отсутствие соответствующих процессуальных правил зависит от соблюдения конституционных положений, то есть собирание адвокатом доказательств, обеспечивающее их дальнейшую допустимость, должно осуществляться способами, не запрещёнными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), и без нарушения прав и свобод других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ), в том числе путём надлежащей реализации правомочий, предусмотренных подпунктами 1–5 п. 3 ст. 6 и ст. 6.1 Закона об адвокатуре. Конституционные принципы равноправия и состязательности сторон судопроизводства неизбежно нарушаются тогда, когда вопрос о допустимости представленных защитником сведений решается представителями «равноправной» стороны обвинения, которые уполномочены применять механизм исключения сведений из числа доказательств (ст. 88 УПК РФ) по признаку их несоответствия требованиям не любого, а только уголовно-процессуального закона (ст. 75 УПК РФ), но «защитник не обладает полномочиями проводить процессуальные действия, результатом которых является получение доказательств, а следовательно, и не может нарушить правила их производства».

В свете изложенного единственно верным представляется вывод о том, что отсутствие требований процессуальной формы к собираемым адвокатом доказательствам обуславливает заведомую досудебную допустимость последних и невозможность лишения их юридической силы по причине нарушения процессуального права. Однако указанные доказательства не застрахованы от исключения из числа таковых судом на основании ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, не допускающей при осуществлении правосудия использование дока зательств, полученных с нарушением федерального закона, то есть для признания собранных адвокатом доказательства недопустимым необходимо установить факт нарушения конкретной (не из числа процессуальных) правовой нормы. Строго говоря, в процессуальную форму облекаются доказательства, собранные субъектами государственного расследования. В отношении же адвокатских доказательств более уместно говорить об общей правовой форме или правовой допустимости как условии приобщения к материалам дела, под которой следует понимать их соответствие общим требованиям права, что, впрочем, охватывает собой более частную правовую категорию процессуальной допустимости. В силу приведённых выводов формулировка «является недопустимым» из анализируемого Конституционного Определения, используемая при разъяснении оснований отказа в приобщении к делу доказательств защиты, представляется не совсем удачной.

Не случайно при дальнейшем изложении правовой позиции Конституционный Суд РФ в Определении от 21 декабря 2004 года № 467-О применил непредусмотренное законом понятие «неприемлемость доказательства», об исследовании которого заявляет сторона защиты. Следовательно, вопрос о доказательственном значении собираемых адвокатом в автономном режиме сведений лежит вне его процессуального статуса, который необходим для осуществления лишь одной из составляющих адвокатского доказывания – представления доказательств. Отсутствие у адвоката процессуального статуса защитника или представителя, необходимость наличия которого как условие реализации права на собирание доказательств вытекает из буквального содержания пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре, не лишает его (адвоката) правомочий, закреплённых непосредственно подпунктами 1–5 п. 3 ст. 6 и ст. 6.1 Закона об адвокатуре. В связи с этим подпункт 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, предусматривающий права адвоката собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и пункт 1 этой же статьи, бланкетно предполагающий регламентацию полномочий адвоката соответствующим процессуальным законодательством РФ, противоречат ч. 1 ст. 48 Конституции РФ в той мере, в какой эти положения в их единстве ставят реализацию прав адвоката на собирание доказательств в зависимость от его процессуального статуса. То есть взаимоотношения доверителя с адвокатом не обязательно должны иметь процессуальный характер, поскольку иное означало бы недопустимое ущемление права «каждого» на доступ к квалифицированной юридической помощи, которая «не ограничивается процессуальными рамками», как определил Конституционный Суд РФ в решении от 6 июля 2000 года № 128-О. Таким образом, внешняя форма сведений, собираемых адвокатом, независима от его процессуального статуса.

В отношении адвокатских доказательств превалирующее значение имеет не столько форма, сколько их содержание, в отличие от доказательств государственного расследования, для которых содержание не менее важно, однако допустимо в доказывании лишь в строго установленной процессуальной форме, а несоблюдение последней должно неминуемо приводить к исключению их из числа доказательств, как этого требуют положения ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ или ч. 3 ст. 7 и ст. 75 УПК РФ. Отсюда следует, что доказательства государственного расследования возникают с момента их процессуального оформления, с которого они считаются собранными в установленном процессуальным законом порядке. С этой точки зрения доказательствами является всё то, что допустимо к процессуальному доказыванию. В отношении доказательств адвоката процессуальный порядок собирания не установлен, именно поэтому они потенциально допустимы к доказыванию с момента их собирания в соответствии с Законом об адвокатуре либо иным способом, не противоречащим федеральному законодательству, а не с момента представления, предусмотренного процессуальным законом. Более того, в отличие от доказательств государственного расследования собранное адвокатом доказательство не обязательно подлежит представлению в дело, поэтому в силу принципа равноправия сторон, диктующего и равную юридическую силу собранных (а не только представленных) ими доказательств, таковыми являются все сведения, законно собранные адвокатом, вне зависимости от факта их представления. Итак, собранные адвокатом сведения становятся доказательствами не в момент представления в дело, а после их собирания в соответствии с законом, поскольку доказательства – это не только фактически допущенные, но и потенциально допустимые для процессуального доказывания сведения.

Из анализа сформулированных признаков, свойственных сведениям, собираемым адвокатом, следует, что это: – доказательства универсального свойства, выражающегося в их собирании вне процессуальной формы, что должно исключать их недопустимость по причине несоответствия последней вне зависимости от вида судопроизводства, в рамках которого имеет место их представление, при безусловном сохранении требований законности самой деятельности адвоката и относимости его доказательств, нарушение которых только и может явиться основанием для исключения их из доказательственной базы; – доказательства, имеющие равную с доказательствами субъектов государственного расследования юридическую силу, что отражает конституционный аспект адвокатского расследования, реализующего принцип равноправия и состязательности сторон любого вида судопроизводства (ст. 19 и 123 Конституции РФ); – доказательства, которые становятся таковыми с момента их собирания в соответствии с законом, поскольку доказательствами следует считать все сведения, потенциально допустимые к процессуальному доказыванию; – доказательства, которые должны включаться в состав юридического дела по ходатайству адвоката в соответствии с выбранной тактикой и стратегией правовой защиты.

14. Собирание доказательств. Понятие, способы.

Согласно закону процесс доказывания состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 85 УПК).

Собирание доказательств– это их поиск, выявление, выделение тех или иных сведений о значимых фактах, которые могут иметь доказательственное значение. Как всякая деятельность, базирующаяся на знании определенных закономерностей, поиск доказательств становится деятельностью сознательной и целеустремленной; эффективность ее обусловлена самой возможностью обнаружения доказательств.

Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК. Прокурор, а также следователь, дознаватель осуществляют уголовное преследование, т.е. процессуальную деятельность в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ). Однако они обязаны установить все обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. К их числу относятся и обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, а также могущие повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 5—7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ).

Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе (но не обязаны) собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Указанные субъекты наделены правом собирать и (или) предоставлять имеющие к делу письменные документы и (или) предметы, но не доказательства.

Защитник вправе собирать доказательства путем:

  • получения предметов, документов и иных сведений;

  • опроса лиц с их согласия;

  • истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Защитник не может производить следственных действий. Собранные им материалы становятся доказательствами после приобщения их к уголовному делу в качестве таковых лицом, производящим расследование, или судом.

15. Проверка доказательств. Понятие, способы.

В соответствии же со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится… путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Собирание новых доказательств как способ проверки доказательства обычно применяется после того, как произведены анализ и синтез данного доказательства и его сопоставление с уже собранными по делу доказательствами (если они имеются). В результате этих действий субъект проверки получает знания о том: какие стороны проверяемого доказательства требуют дальнейшей проверки; сведения о каких обстоятельствах и фактах, имеющих значение для уголовного дела и связанных с проверяемым доказательством, должны быть получены путем собирания новых доказательств; какие конкретно следственные, судебные действия по собиранию новых доказательств когда и в какой последовательности для этого необходимо провести.

Каждое вновь собираемое доказательство в свою очередь должно быть проверено по общим правилам, после чего его содержание сопоставляется с тем доказательством, ради проверки которого оно собиралось.

Принадлежность доказательств к первоначальным или производным, прямым или косвенным налагает отпечаток на их проверку. Обусловлено это тем, что в основу приведенных делений положены признаки, касающиеся таких существенных свойств доказательств, как отношение к первоисточнику, к главному и побочным фактам.

Основная особенность производных доказательств заключается в том, что факты, имеющие значение для уголовного дела, воспринимаются будущим источником доказательства не лично – непосредственно, а со слов других лиц, т.е. опосредованно. Отмеченная особенность предопределяет, что одним из действенных способов проверки будет сопоставление с первоначальным доказательством. Поэтому необходимо всегда стремиться к отысканию первоисточника производного доказательства, например лица, от которого свидетелю стали известны сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих доказательственное значение. Отсутствие в производном доказательстве указания на источник осведомленности лишает субъекта проверки возможности произвести его полную и объективную проверку, исследовать доброкачественность первоисточника доказательства, условий восприятия им значимых для дела фактов и обстоятельств, а значит, учесть влияние этих и других факторов на качества и свойства доказательства.

При проверке косвенных доказательств особое значение приобретает использование таких способов проверки, как сопоставление с другими доказательствами и собирание новых доказательств. Их применение позволяет получить совокупность доказательств, исследовать ее свойства и сделать вывод об относимости и достоверности косвенного доказательства.

Наиболее благоприятные условия для проверки доказательств складываются (существуют) в стадии судебного разбирательства. Они обусловлены действием целого ряда факторов, к которым следует отнести: осуществление проверки доказательств судом – самостоятельным и независимым субъектом уголовного процесса, не связанным в своей деятельности содержанием функций уголовного преследования и защиты; осуществление проверки доказательств в суде в условиях наиболее полного действия принципов уголовного процесса (прежде всего непосредственности, состязательности и равноправия сторон); наличие в распоряжении суда и сторон совокупности доказательств, собранных, проверенных и оцененных в стадии предварительного расследования, и как следствие – обладание ими полной картиной совершенного преступления, установленной в ходе расследования, и возможностью учета тех фактов, которые оказали влияние на результаты проверки доказательств; возможность практически одновременного участия в проверке доказательств всех участников судебного разбирательства, что позволяет суду учесть факторы, которыми стороны руководствуются при проверке доказательств.